Homem que furtou livros é absolvido pela aplicação do princípio da insignificância
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus a um homem que furtou e revendeu três livros avaliados em R$ 119, em São Paulo. Para o ministro relator do caso, Og Fernandes, a ação teve ofensividade mínima e cabe a aplicação do princípio da insignificância.
O réu, que estava sob liberdade condicional por outras condenações de furto, confessou que pegou três obras de uma livraria localizada numa estação da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM). Os livros foram revendidos na praça da Sé por R$ 8 cada. Entre os títulos dos livros constava uma edição da série Harry Potter.
Em primeira instância, o homem foi absolvido, mas o Ministério Público se mostrou inconformado e apelou. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a decisão para que a ação penal pudesse continuar.
Insatisfeita, a defesa recorreu ao STJ. Pedia, por meio de habeas corpus, que a denúncia oferecida pelo MP fosse rejeitada ou o homem absolvido. Alegava atipicidade no caso e constrangimento ilegal, por não ter sido aplicado o princípio da insignificância.
Sem ofensividade
“Não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do comportamento do paciente”, afirmou o ministro Og Fernandes, reconhecendo a atipicidade da conduta. Para ele, pela aplicação do princípio da insignificância justifica-se a concessão do habeas corpus.
Para enfatizar a decisão, o relator mencionou precedente de 2004 do Supremo Tribunal Federal (STF). Na decisão, foi reconhecida a aplicação do princípio da insignificância quando quem comete a ação não oferece ofensividade ou perigo social. Ou, ainda, quando o comportamento indica “o reduzidíssimo grau de reprovabilidade” e apresenta “inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412/STF).
De forma unânime, a Sexta Turma do STJ concedeu habeas corpus ao homem, restabelecendo assim a decisão de primeiro grau que o absolveu.
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quinta-feira, 17 de maio de 2012
quinta-feira, 26 de abril de 2012
Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro
1. INTRODUÇÃO.
"É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida." (1) - (Cesare Beccaria).
A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas. A pena é a conseqüência jurídica principal que deriva da infração penal. Como define VON LISZT: "Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas, establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como su legítima consecuencia".(2)
Fazendo uma breve retrospectiva histórica, pode-se comentar que as penas e os castigos que o Estado impôs àqueles transgressores das normas, foram evoluindo em face de um sentido maior de humanização. A partir da obra de Beccaria, titulada "Dos delitos e das penas", as penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo, cederam seu espaço para outras, com senso mais humanitário, cuja finalidade é a recuperação do delinqüente. Desta forma, as penas corporais foram substituídas pelas penas privativas de liberdade, persistindo este objetivo de humanização das penas, ainda nos dias de hoje.
A pena não tem uma definição genérica, válida para qualquer lugar e qualquer momento. Consiste em um conceito legal de cada código penal em particular, em que se são elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado.
Na concepção moderna de Estado, e mencionando a finalidade preventiva da pena, BERDURGO ensina:
"La pena es un mal – por la privación o restricción de bienes jurídicos que siempre implica; um mal, por outro lado, necesario – por que todo sistema que considera ao hombre como elemento nuclear sólo puede recurrir a la pena cuando sea necesaria para el mantenimiento de tal sistema; debe estar prevista em la ley – que actuará como garante de la seguridad jurídica, o, lo que es lo mismo, em prol del principio de legalidad; impuesta y ejecutada conforme a ella – la ley actúa como garante a lo largo del proceso y la ejecución: solo se impondrá al responsable del delito – responsabilidad penal personal; y únicamente estará dirigida hacia la prevención del delito – como ,única finalidad coherente y racional, com el ius puniendi próprio de um Estado social y democrático de Derecho.(3)
2. TEORIAS DA PENA
Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal, porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que são mais eficazes do que a pena. Neste sentido, ensina o penalista Muñoz Conde:
"Existen otras formas de reacción social a la criminalidad no oficiales, pero a veces más eficaces que las oficiales propriamente dichas, de forma que, igual que sucede com el concepto de criminalidad, el concepto de reacción social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologia, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco más amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizás lo que mas importa."(4)
Constituem teorias oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras.
2.1. TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA (Teoria Absoluta).
A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na idéia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito.
Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que constitui a pena. Ensina HASSEMER e MUÑOZ CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser também para o autor do delito uma forma de "expiación", ou seja, uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo.
A teoria retribucionista (teoria absoluta) considera que a exigência de pena deriva da idéia de justiça. Neste diapasão, KANT exemplificava:
"Si una sociedad tuviera que disolverse y sus miembros debieran espacirse por el mundo, antes de llevar a cabo dicha decisión el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ejecutado (téngase en cuenta que Kant no cuestinaba la pena de muerte), para que así todo el mundo supiera el valor que merecían sus hechos y se hiciera justicia, por más que obviamente si una sociedad está a punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todavia se ejecute al último asesino que quedara en sus carceles".(5)
Menciona MUÑOZ CONDE:
"Pocas veces se há hecho valer en la historia del pensamiento la idea contenida en la frase latina "fiat justicia, pereat mandamus" (hágase la justicia, aunque perezca el mundo) de forma tan gráfica y contundente como en este ejemplo Kantiano de la isla."(6)
Enfim, a pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqüente como compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinqüente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.
2.2. TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA (Teorias Relativas).
As teorias preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral.
As teorias preventivas também reconhecem que, segundo sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente, a prevenção ou a profilaxia criminal.
A crítica geral proveniente dos adeptos das teorias absolutas, que ao longo dos tempos mas se tem feito ouvir às teorias relativas é a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades heterônimas e, nesta medida, violariam a sua eminente dignidade. Neste sentido, segundo KANT: "O homem não pode nunca ser utilizado meramente como meio para os propósitos de outro e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade inata." (7)
Também são criticadas em virtude de justificarem a necessidade da pena para que ocorra a redução da violência e a prática de novos crimes. Deste modo, não existiria limites ao poder do Estado, com uma certa tendência ao "Direito penal do terror". Ou seja, quem pretendesse intimidar mediante a pena, tenderia a reforçar este efeito, castigando tão duramente quanto possível.(8)
2.2.1. TEORIA PREVENTIVA GERAL
A teoria preventiva geral está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinqüentes potenciais (concepção estrita o negativa da prevenção geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito (concepção ampla ou positiva da prevenção geral).
Deste modo, por uma parte, a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinqüente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos criminais (prevenção geral negativa ou de intimidação).
Por outra parte, a pena pode ser ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar (prevenção geral positiva ou de integração).
2.2.2. TEORIA PREVENTIVA ESPECIAL
A teoria preventiva especial está direcionada ao delinqüente concreto castigado com uma pena. Têm por denominador comum a idéia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.
Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que é o sujeito delinqüente. Deste modo, a pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinqüiu volte a delinqüir.
A doutrina da prevenção especial, segundo FERRAJOLI, segue tendências, dentre elas, a "doutrina teleológica de la diferenciación de la pena" que FRANZ VON LISZT expõe em seu célebre Programa de Marburgo (1882). Segundo esta visão, a função da pena e a do Direito Penal é proteger bens jurídicos, incidindo na personalidade do delinqüente através da pena, e com a finalidade de que não volte a delinqüir.
Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se em duas grandes possibilidades, cuja diferenciação está baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo de delinqüente. Deste modo, podem ser: prevenção positiva (ou ressocializadora) e prevenção negativa (ou inocuizadora).
A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente, através , da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinqüente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.
Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação ou inocuização através da intimidação – do que ainda é intimidável - , como a inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinqüiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.
2.3. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS.
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena".(9)
As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas) . Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem.(10) Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.
2.3.1. TEORIAS QUE REENTRAM A IDÉIA DE RETRIBUIÇÃO.
Esta teoria define a pena retributiva no seio da qual procura dar-se realização a pontos de vista de prevenção, geral e especial; ou diferentemente no que toca a hierarquização das perspectivas integrantes, para todavia se exprimir no fundo a mesma idéia, como o de uma pena preventiva através de justa retribuição. Numa e noutra formulação estará presente a concepção da pena, segundo a sua essência – e nesta acepção primariamente – como retribuição da culpa, e subsidiariamente, como instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente.
Deste modo, no momento da sua ameaça abstrata a pena seria antes de tudo, instrumento de prevenção geral; no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execução efetiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de prevenção especial.
2.3.2. TEORIAS DA PREVENÇÃO INTEGRAL
O ponto de partida destas teorias é o de que a combinação ou unificação das finalidades da pena ocorre exclusivamente a nível da prevenção, geral e especial, com total exclusão, por conseguinte, de qualquer ressonância retributiva, expiatória ou compensatória. Deste ponto de vista se tentou lograr a concordância prática possível das idéias de prevenção geral e de prevenção especial, a sua otimização à custa de mútua compreensão, de modo a atribuir a cada uma a máxima incidência na prossecução de um ideal de prevenção integral.
3. CONCLUSÃO.
Abordados os conceitos e críticas acerca das teorias da pena, observa-se que na doutrina brasileira adotou-se a teoria mista ou unificadora. Seguindo a classificação de Claus Roxin(11), os doutrinadores observam que a interpretação do art. 59 do CP(12) é padronizada no sentido da adoção de uma teoria mista aditiva, em que não existe a prevalência de um determinado fator. Ou seja, não existe prevalência da retribuição, nem da prevenção, porque tais fatores coexistem, somando-se, sem que exista uma hierarquia.
Percebe-se que as leis brasileiras apresentam finalidades diferentes. Deste modo, a Lei dos Crimes Hediondos tem como valor preponderante a prevenção geral negativa, enquanto na Lei de Execução Penal prepondera a ressocialização (finalidade preventiva especial positiva). Por sua vez, a Lei dos juizados Especiais Criminais teria finalidade de reparação do dano (finalidade retributiva).
E qual a finalidade da pena? Na verdade, a pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais. O mais importante é perceber que o Estado só deverá recorrer a pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do direito civil (ou de outro ramos do direito que não o penal). Enfim, como afirma Muñoz Conde, existem outras formas de reação social à criminalidade, que podem ser muito mais eficazes. Aliás, pensando melhor, a pena prevista no D. Penal, seria a "superfície visível do iceberg", onde o que mais se vê, realmente, não é o que mais importa.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas . Trad. De Flório de angelis. Bauru, Edipro, 1997.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra, Ed. Coimbra, 2001.
LARDIZABAL Y URIBE, Manuel De. Discurso sobre las penas . Granada, Ed. Comares, 1997.
MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático . Barcelona, Ariel Derecho, 1994.
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Controle social . Jerez, Ed. Tirant lo blanch, 1985.
MUÑOZ CONDE/ HASSEMER. Introducción a la Criminologia . Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2001.
ROXIN, Claus . Derecho Penal. Parte General . Tradução para o espanhol de Diego Manuel Luzón Pena. Madri, Civitas, 1999.
Notas:
1. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 27.
2. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introdución a la Criminologia, pág. 226.
3. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 120 e ss.
4. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 226.
5. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., pág. 230.
6. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., pág. 231.
7. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., pág. 128.
8. Conforme Claus Roxin.
9. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático, pág. 56.
10. Conforme MIR PUIG.
11. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, pág. 229.
12. Optou-se pela teoria mista aditiva, ex vi do art. 59 do CP, tendo em vista que determina ao juiz, com base nas circunstâncias narradas no dispositivo, "[...] estabelecer, conforme seja suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime."
"É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida." (1) - (Cesare Beccaria).
A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas. A pena é a conseqüência jurídica principal que deriva da infração penal. Como define VON LISZT: "Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas, establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como su legítima consecuencia".(2)
Fazendo uma breve retrospectiva histórica, pode-se comentar que as penas e os castigos que o Estado impôs àqueles transgressores das normas, foram evoluindo em face de um sentido maior de humanização. A partir da obra de Beccaria, titulada "Dos delitos e das penas", as penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo, cederam seu espaço para outras, com senso mais humanitário, cuja finalidade é a recuperação do delinqüente. Desta forma, as penas corporais foram substituídas pelas penas privativas de liberdade, persistindo este objetivo de humanização das penas, ainda nos dias de hoje.
A pena não tem uma definição genérica, válida para qualquer lugar e qualquer momento. Consiste em um conceito legal de cada código penal em particular, em que se são elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado.
Na concepção moderna de Estado, e mencionando a finalidade preventiva da pena, BERDURGO ensina:
"La pena es un mal – por la privación o restricción de bienes jurídicos que siempre implica; um mal, por outro lado, necesario – por que todo sistema que considera ao hombre como elemento nuclear sólo puede recurrir a la pena cuando sea necesaria para el mantenimiento de tal sistema; debe estar prevista em la ley – que actuará como garante de la seguridad jurídica, o, lo que es lo mismo, em prol del principio de legalidad; impuesta y ejecutada conforme a ella – la ley actúa como garante a lo largo del proceso y la ejecución: solo se impondrá al responsable del delito – responsabilidad penal personal; y únicamente estará dirigida hacia la prevención del delito – como ,única finalidad coherente y racional, com el ius puniendi próprio de um Estado social y democrático de Derecho.(3)
2. TEORIAS DA PENA
Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal, porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que são mais eficazes do que a pena. Neste sentido, ensina o penalista Muñoz Conde:
"Existen otras formas de reacción social a la criminalidad no oficiales, pero a veces más eficaces que las oficiales propriamente dichas, de forma que, igual que sucede com el concepto de criminalidad, el concepto de reacción social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologia, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco más amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizás lo que mas importa."(4)
Constituem teorias oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras.
2.1. TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA (Teoria Absoluta).
A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na idéia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito.
Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que constitui a pena. Ensina HASSEMER e MUÑOZ CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser também para o autor do delito uma forma de "expiación", ou seja, uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo.
A teoria retribucionista (teoria absoluta) considera que a exigência de pena deriva da idéia de justiça. Neste diapasão, KANT exemplificava:
"Si una sociedad tuviera que disolverse y sus miembros debieran espacirse por el mundo, antes de llevar a cabo dicha decisión el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ejecutado (téngase en cuenta que Kant no cuestinaba la pena de muerte), para que así todo el mundo supiera el valor que merecían sus hechos y se hiciera justicia, por más que obviamente si una sociedad está a punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todavia se ejecute al último asesino que quedara en sus carceles".(5)
Menciona MUÑOZ CONDE:
"Pocas veces se há hecho valer en la historia del pensamiento la idea contenida en la frase latina "fiat justicia, pereat mandamus" (hágase la justicia, aunque perezca el mundo) de forma tan gráfica y contundente como en este ejemplo Kantiano de la isla."(6)
Enfim, a pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqüente como compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinqüente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.
2.2. TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA (Teorias Relativas).
As teorias preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral.
As teorias preventivas também reconhecem que, segundo sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente, a prevenção ou a profilaxia criminal.
A crítica geral proveniente dos adeptos das teorias absolutas, que ao longo dos tempos mas se tem feito ouvir às teorias relativas é a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades heterônimas e, nesta medida, violariam a sua eminente dignidade. Neste sentido, segundo KANT: "O homem não pode nunca ser utilizado meramente como meio para os propósitos de outro e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade inata." (7)
Também são criticadas em virtude de justificarem a necessidade da pena para que ocorra a redução da violência e a prática de novos crimes. Deste modo, não existiria limites ao poder do Estado, com uma certa tendência ao "Direito penal do terror". Ou seja, quem pretendesse intimidar mediante a pena, tenderia a reforçar este efeito, castigando tão duramente quanto possível.(8)
2.2.1. TEORIA PREVENTIVA GERAL
A teoria preventiva geral está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinqüentes potenciais (concepção estrita o negativa da prevenção geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito (concepção ampla ou positiva da prevenção geral).
Deste modo, por uma parte, a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinqüente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos criminais (prevenção geral negativa ou de intimidação).
Por outra parte, a pena pode ser ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar (prevenção geral positiva ou de integração).
2.2.2. TEORIA PREVENTIVA ESPECIAL
A teoria preventiva especial está direcionada ao delinqüente concreto castigado com uma pena. Têm por denominador comum a idéia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.
Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que é o sujeito delinqüente. Deste modo, a pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinqüiu volte a delinqüir.
A doutrina da prevenção especial, segundo FERRAJOLI, segue tendências, dentre elas, a "doutrina teleológica de la diferenciación de la pena" que FRANZ VON LISZT expõe em seu célebre Programa de Marburgo (1882). Segundo esta visão, a função da pena e a do Direito Penal é proteger bens jurídicos, incidindo na personalidade do delinqüente através da pena, e com a finalidade de que não volte a delinqüir.
Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se em duas grandes possibilidades, cuja diferenciação está baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo de delinqüente. Deste modo, podem ser: prevenção positiva (ou ressocializadora) e prevenção negativa (ou inocuizadora).
A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente, através , da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinqüente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.
Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação ou inocuização através da intimidação – do que ainda é intimidável - , como a inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinqüiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.
2.3. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS.
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena".(9)
As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas) . Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem.(10) Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.
2.3.1. TEORIAS QUE REENTRAM A IDÉIA DE RETRIBUIÇÃO.
Esta teoria define a pena retributiva no seio da qual procura dar-se realização a pontos de vista de prevenção, geral e especial; ou diferentemente no que toca a hierarquização das perspectivas integrantes, para todavia se exprimir no fundo a mesma idéia, como o de uma pena preventiva através de justa retribuição. Numa e noutra formulação estará presente a concepção da pena, segundo a sua essência – e nesta acepção primariamente – como retribuição da culpa, e subsidiariamente, como instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente.
Deste modo, no momento da sua ameaça abstrata a pena seria antes de tudo, instrumento de prevenção geral; no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execução efetiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de prevenção especial.
2.3.2. TEORIAS DA PREVENÇÃO INTEGRAL
O ponto de partida destas teorias é o de que a combinação ou unificação das finalidades da pena ocorre exclusivamente a nível da prevenção, geral e especial, com total exclusão, por conseguinte, de qualquer ressonância retributiva, expiatória ou compensatória. Deste ponto de vista se tentou lograr a concordância prática possível das idéias de prevenção geral e de prevenção especial, a sua otimização à custa de mútua compreensão, de modo a atribuir a cada uma a máxima incidência na prossecução de um ideal de prevenção integral.
3. CONCLUSÃO.
Abordados os conceitos e críticas acerca das teorias da pena, observa-se que na doutrina brasileira adotou-se a teoria mista ou unificadora. Seguindo a classificação de Claus Roxin(11), os doutrinadores observam que a interpretação do art. 59 do CP(12) é padronizada no sentido da adoção de uma teoria mista aditiva, em que não existe a prevalência de um determinado fator. Ou seja, não existe prevalência da retribuição, nem da prevenção, porque tais fatores coexistem, somando-se, sem que exista uma hierarquia.
Percebe-se que as leis brasileiras apresentam finalidades diferentes. Deste modo, a Lei dos Crimes Hediondos tem como valor preponderante a prevenção geral negativa, enquanto na Lei de Execução Penal prepondera a ressocialização (finalidade preventiva especial positiva). Por sua vez, a Lei dos juizados Especiais Criminais teria finalidade de reparação do dano (finalidade retributiva).
E qual a finalidade da pena? Na verdade, a pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais. O mais importante é perceber que o Estado só deverá recorrer a pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do direito civil (ou de outro ramos do direito que não o penal). Enfim, como afirma Muñoz Conde, existem outras formas de reação social à criminalidade, que podem ser muito mais eficazes. Aliás, pensando melhor, a pena prevista no D. Penal, seria a "superfície visível do iceberg", onde o que mais se vê, realmente, não é o que mais importa.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas . Trad. De Flório de angelis. Bauru, Edipro, 1997.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra, Ed. Coimbra, 2001.
LARDIZABAL Y URIBE, Manuel De. Discurso sobre las penas . Granada, Ed. Comares, 1997.
MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático . Barcelona, Ariel Derecho, 1994.
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Controle social . Jerez, Ed. Tirant lo blanch, 1985.
MUÑOZ CONDE/ HASSEMER. Introducción a la Criminologia . Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2001.
ROXIN, Claus . Derecho Penal. Parte General . Tradução para o espanhol de Diego Manuel Luzón Pena. Madri, Civitas, 1999.
Notas:
1. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 27.
2. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introdución a la Criminologia, pág. 226.
3. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 120 e ss.
4. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 226.
5. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., pág. 230.
6. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., pág. 231.
7. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., pág. 128.
8. Conforme Claus Roxin.
9. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático, pág. 56.
10. Conforme MIR PUIG.
11. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, pág. 229.
12. Optou-se pela teoria mista aditiva, ex vi do art. 59 do CP, tendo em vista que determina ao juiz, com base nas circunstâncias narradas no dispositivo, "[...] estabelecer, conforme seja suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime."
Texto confeccionado por
(1)Déa Carla Pereira Nery
Atuações e qualificações
(1)Professora de Direito Penal. Mestranda em Direito Penal pela PUC/SP. Doutoranda em Direito Penal e Criminologia pela UPO de Sevilla - ES. Delegada de Polícia - SSP/BA.
(1)Déa Carla Pereira Nery
Atuações e qualificações
(1)Professora de Direito Penal. Mestranda em Direito Penal pela PUC/SP. Doutoranda em Direito Penal e Criminologia pela UPO de Sevilla - ES. Delegada de Polícia - SSP/BA.
Bibliografia:
NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de jun. de 2005.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2146/teorias_da_pena_e_sua_finalidade_no_direito_penal_brasileiro >. Acesso em: 26 de abr. de 2012.
NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de jun. de 2005.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2146/teorias_da_pena_e_sua_finalidade_no_direito_penal_brasileiro >. Acesso em: 26 de abr. de 2012.
TEORIA GERAL DO CRIME
- Conceito Formal => Crime é a ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena;
- Conceito Material=> Crime é a violação de um bem penalmente protegido;
- Conceito Analítico=> Crime é o fato típico, ilícito e culpável.2 - Crime e Contravenção
Segundo a maioria dos penalistas, não há diferença ontológica, substancial, entre o Crime e a Contravenção Não são categorias que se distinguem pela sua natureza, mas realidades que se diversificam pela sua maior ou menor gravidade. A questão residiria na quantidade da infração, não em sua substância.
Adotando o critério quantitativo, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal dispõe:
a)Crime=>infração penal a que a lei comina pena de Reclusão ou Detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente, com pena de multa;
b)Contravenção=> infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de Prisão Simples ou Multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Existe uma corrente, porém, para a qual o crime corresponde às condutas que causam Lesão ou Perigo de Lesão, ao passo que a Contravenção resultaria em Perigo de Lesão
III - Conduta
1 - Conceito
Conduta=> é a ação ou omissão humana consciente dirigida a uma finalidade.
2 - Teorias de Conduta São três as teorias acerca da conduta:
a)Teoria Causal => ação ou conduta é o efeito da vontade e causa do resultado, consistindo num fazer voluntário que atua sobre o mundo exterior. Essa teoria, orientada pela aplicação das leis naturais ao fenômeno penal, prescinde do exame do conteúdo da vontade para a caracterização da conduta, bastando que se tenha certeza de que o comportamento do agente foi voluntário para imputar-lhe o resultado.
b)Teoria Social=> é a realização de um resultado socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e não pelas leis naturais.
c)Teoria Finalista - é a atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Implica necessariamente numa finalidade.
A direção final da ação tem duas fases:
Interna- ocorre na esfera do pensamento (inclui a escolha do fim, a relação dos meios, aceitação dos efeitos secundarios da concretização da ação.
Externo - manifestação da ação dominada pela finalidade.
3 - Ausência de Conduta: Conceito e Casos.
Considerando a Vontade um Elemento da Conduta, evidentemente não há Conduta quando o ato é Involuntário.
Assim, caracteriza-se a Ausência de Conduta nos casos de:
- a) Atos reflexos;
- b) Coação física irresistível;
- c) Estados de inconsciência (sonambulismo, hipnose etc.).4 - Formas de Condutas: Ação e Omissão
A CONDUTA pode consistir numa Ação ou Omissão.
Crimes Comissivos são os crimes praticados mediante Ação.
3 - Sujeito Ativo do Crime
É a pessoa queu pratica o fato típico. Só o homem (pessoa física) pode ser Sujeito Ativo do crime.A pessoa jurídica não pode ser Sujeito Ativo do Crime.
4 - Capacidade Penal do Sujeito Ativo
Capacidade Penal é o conjunto das condições exigidas para que o sujeito possa tornar-se titular de Direitos e Obrigações no campo do Direito Penal. Nesse sentido, distinguem-se Capacidade Penal e Imputabilidade.Um imputável pode não ter Capacidade Penal se passa a sofrer de doença mental após o delito.
Os mortos, entes inanimados e animais não possuem Capacidade Penal, podendo apenas ser Objetoou Instrumento do crime.
5 - Sujeito Passivo do Crime
É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa.
Duas são as espécies do Sujeito Passivo:
a) Sujeito Passivo Formal=> é o Estado, que, sendo o titular do mandamento proibitivo, é lesado pela conduta do sujeito ativo;
b) Sujeito Passivo Material=> é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser pessoa física, jurídica, o Estado ou uma coletividade destituída de personalidade.
6 - Objeto do crime
É tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa, podendo ser:
a)objeto Jurídico=>é o bem-interesse protegido pela lei penal (p. ex., vida, integridade física, honra, patrimônio, paz pública etc.);
Objeto Material=> é a Pessoa ou Coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
Crimes Omissivos são os crimes cometidos mediante omissão.
Omissão é a não realização de um comportamento exigido quando o sujeito tem possibilidade de concretizar.
Assim, a caracterização da Omissão depende de:
a) Dever de agir;
b) Possibilidade de realização da conduta.
De acordo com o disposto no art. 13, § 2º, do Código Penal, existe o dever de agir em três casos distintos, a saber:
a) Quando advém de um mandamento legal específico (Dever Jurídico);
b) Quando o agente, de outra maneira, tornou-se garantidor da não ocorrência do resultado (Dever legal ou Contratual);
c) Quando um ato precedente determina essa obrigação.
Os Crimes Omissivos podem ser:
a)Crimes Omissivos Próprios - são os crimes praticados com a simples Conduta negativa do agente, independentemente da produção de resultado posterior;
b)Crimes Omissivos Impróprios ou Comissivos por Omissão- são os crimes em que o agente, mediante Omissão, permite a produção de um resultado. Ex.: a mãe que, pretendendo matar o filho, deixa de alimentá-lo.
IV - DOLO1 - ConceitoDolo=>É a consciência e vontade na realização da conduta típica.
Ao se examinar a Conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalística, é ela um Comportamento voluntário, cuja finalidade é o conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim contido na ação, que não pode ser compreendida sem que se considere a vontade do agente. Toda ação consciente é dirigida pela consciência do que se quer e pela decisão de querer realizá-la, ou seja, pela vontade. A vontade é o querer alguma coisa, e o Dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal.
II - FATO TÍPICO
1 - Conceitos:
Em sentido formal é qualquer ação legalmente punível. Essa definição, entretanto, alcança apenas um dos aspectos do fenômeno criminal, é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, a sua ilegalidade como fato contrário à normal penal.
Ex.: Artigo 121 do Código Penal - Matar alguém.
Em sentido material é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal.
Ex. O Estado tem o dever de velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletiva diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e os do poder constituído.
Em sentido analítico=> é o fato típico, ilícito e culpável.
O Fato Típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal.
Elementos do fato típico:
a)Conduta - é toda ação humana
- ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade;
- dolosa ou culposa - inobservância do objeto.
b)Nexo Causal - é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado;
c)Resultado- é a modificação do mundo exterior causada pela conduta.
Exemplo: porte ilegal de arma.
d)Tipicidade-é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a descrição contida na norma penal incriminadora.
Características:
a) a tipicidade: fato + conduta + resultado
b) a antijuridicidade (ou, mais adequadamente, ilicitude) - contrário às normas jurídicas.
V - CULPA1 - Conceito
Culpa, em sentido estrito, é a conduta voluntária, que produz resultado ilícito, não desejado, mas previsível, e excepcionalmente previsto e que podia, com a devida atenção, ser evitado.
A teor do art. 18, II, do CP, o crime diz-se culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia".
2 - Elementos:
São elementos da Conduta:
a) Conduta Voluntária=>o fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não fazer. O agente não pretende praticar um crime nem quer expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma. A conduta inicial pode ser positiva (p. ex., dirigir um veículo) ou negativa (p. ex., deixar de alimentar um recém-nascido);
b) Inobservância do Dever de Cuidado Objetivo Manifestada Através da Imprudência => a todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de modo a não produzir danos a terceiros (cuidado objetivo). Se o agente não cumpriu com o dever de diligência que um homem razoável e prudente teria observado, a conduta é típica, e o causador do resultado será atuado com imprudência, negligência ou imperícia.
c) Previsibilidade Objetiva=>é a possibilidade de antevisão do resultado;
d) Ausência de Previsão => é necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se previu, agiu com Dolo não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que a Culpa é a Imprevisão do Previsível.
e)Resultado Involuntário=>sem o resultado involuntário (porque não previsto), não há que se falar em crime culposo;
f)Tipicidade=>caracteriza-se quando o agente não observa o dever de cuidado objetivoque um homem razoável e prudente, nas mesmas circunstâncias, teria observado.
3 - Espécies de Culpa
Há duas espécies de culpa:
a) Culpa Inconsciente=>o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia;
b)Culpa Consciente=> o resultado é previsto pelo sujeito, que levianamente espera que não ocorra ou que pode evitá-lo.
O DOLO E A CULPA NA ESTRUTURA DO DELITO
Há muito se discute o dolo e a culpa frente à teoria do crime. Ao longo do tempo e com o desenvolvimento das idéias penais, juntamente com o aperfeiçoamento da teoria do delito, questiona-se a exata posição desses institutos inseridos na concepção de crime. Para se chegar a uma resposta satisfatória, é necessária uma prévia análise histórica das escolas do direito penal que tem posicionamentos divergentes em relação ao tema.
A teoria causalista do delito entende que o dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. O tipo penal é meramente natural, sem análise valorativa da intenção do agente. É simplesmente a mera subsunção do fato à norma penal, sem qualquer aprofundamento subjetivo. A preocupação da tipicidade era apenas identificar objetivamente a causa do resultado, não havia qualquer preocupação com a intenção do agente, que ficava para uma análise posterior com a culpabilidade.
A culpabilidade era, assim, psicológica e o dolo e a culpa não só integravam-na, mas eram, de fato, a própria culpabilidade. De acordo com Luiz Flávio Gomes: "teoria psicológica da culpabilidade: nasceu atrelada ao causalismo de von Liszt-Beling - final do século XIX e começo do século XX. Para a teoria psicológica, a culpabilidade seria o vínculo do agente com seu fato, que ocorre pelo dolo ou pela culpa. Dolo e culpa, como se vê, eram a culpabilidade (constituíam a essência da culpabilidade), que já tinha como pressuposto a imputabilidade." [01]
O Neokantismo não traz grandes mudanças em relação à localização do dolo e da culpa na teoria do crime. Para essa teoria, os institutos continuam pertencendo à culpabilidade que deixa de ser puramente subjetiva e ganha um elemento normativo que é a exigibilidade de conduta diversa.
A grande inovação se dá com o finalismo trazido por Welzel, que entende que o dolo e a culpa integram a própria conduta e fazem parte da tipicidade, e não da culpabilidade, como sempre se defendeu. Luiz Flávio Gomes, citando Juarez Tavarez, explica que "na teoria finalista da ação, dolo e culpa deixam de ser elementos ou requisitos da culpabilidade para integrarem o fato típico; fazem parte, assim, do tipo, não da culpabilidade.(...) O dolo e a culpa, assim, não fazem parte da culpabilidade; eles passam a ser ‘objeto da valoração’ da culpabilidade. Eles integram o tipo e uma vez ausentes o fato é atípico." [02]
om isso, o tipo penal deixa de ser meramente objetivo, deixando de ser uma mera análise de causa e efeito, e passa a ter um aspecto subjetivo. A conduta é valorada de acordo com a intenção e finalidade do agente. Aliás, toda conduta é causal e final, ou seja, a ação para ser penalmente relevante deve ser a causa do resultado previsto na lei penal e deve, também, ter a finalidade dirigida ao ilícito penal. Não haverá fato típico, e, consequentemente, crime, se não houver o dolo nem a culpa na conduta.
No finalismo de Welzel, "Passou a ter grande relevância o desvalor da conduta (finalista). O comerciante que vendeu a faca (com a qual cometeu-se o homicídio) não responde pelo delito por falta de dolo ou culpa, isto é, por falta de tipicidade. Já não é preciso chegar à culpabilidade para se afastar a sua responsabilidade. No próprio âmbito da tipicidade a questão é resolvida satisfatoriamente. Mas relevante para o crime (leia-se: para a própria tipicidade) não é o desvalor do resultado, sim, o desvalor da conduta." [03]
Apesar de representar um grande avanço no estudo da teoria do delito penal, Welzel sofreu duras críticas em relação à posição da culpa como elemento subjetivo do delito. Isto porque, em realidade, a culpa não está no subjetivismo do agente, mas é valorado pelo julgador que analisa a conduta e enquadra-a nas hipóteses de culpa previstas pela lei. A culpa não poderia ser elemento subjetivo do delito, até mesmo porque não existe vontade em conduta culposa. De qualquer forma, não se pretendeu retirar a culpa do tipo penal, mas apenas adequá-la como elemento normativo e não como elemento subjetivo do tipo penal.
No finalismo proposto por Roxin, não houve grande alteração na localização do dolo que continuou fazendo parte do tipo penal: "A adoção da imputação objetiva não significou abandono da teoria finalista da ação, de modo que continuamos finalistas, não desprezando os princípios do dolo e da culpa como elementos do tipo (...) As duas teorias podem coexistir, tanto que muitas regras, métodos e critérios da imputação objetiva têm fundamento no finalismo(...)" [04]
Por último, vale analisar a Teoria Complexa da Culpabilidade que defende que o dolo está nos dois elementos do crime, tanto na tipicidade quanto na culpabilidade, ocupando, assim, uma dupla posição. A idéia parte do raciocínio de que o tipo de injusto determina o tipo de culpabilidade. O primeiro seria o indício do segundo, ou seja, se a tipicidade for dolosa, a culpabilidade também é dolosa. A censura, então, por ser uma culpabilidade dolosa, seria mais grave. Se comete um injusto culposo, há uma culpabilidade culposa que é menos grave. Em suma, no injusto doloso o dolo está no tipo e o dolo também está presente na culpabilidade.
A teoria sofre críticas porque confunde o dolo e a culpa com os seus efeitos e conseqüências. A existência do dolo está intrinsecamente associada à tipicidade penal, entretanto, seus efeitos irradiam-se para os outros elementos do crime. Assim, na culpabilidade, entendida como juízo de reprovação, não se analisa a existência do dolo, mas sua graduação, o que teria reflexos no momento de aplicação da pena.
Enfim, parece mais acertada a teoria que coloca o dolo e a culpa apenas no tipo penal, sendo dolo o elemento subjetivo do tipo e a culpa elemento normativo.
O principal motivo é que não se pode desassociar a conduta de sua própria finalidade. Ora, tipo penal "é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes." [05] Já fato típico é a conduta que apresenta a característica de adequação a um tipo.
Assim, como seria possível identificar qual crime se está cometendo sem analisar a real intenção do agente. Por exemplo, matar alguém constitui o crime de homicídio ou de latrocínio? Como diferenciar o crime de lesão corporal do crime de tentativa de homicídio? Ou como distinguir a apropriação indébita do estelionato? Tudo isso depende, evidentemente, do aspecto subjetivo do agente que pratica o crime, não sendo possível fazer a tipificação estando alheio à sua vontade e consciência.
Apenas para concluir, vale trazer doutrina de Cezar Roberto Bitencourt que, citando Welzel, defende que "a vontade é a espinha dorsal da ação final, considerando que a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo, por conseguinte, conforme a um plano, à consecução de um fim. Sem a vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma ação dirigida finalisticamente, a ação ficaria destruída em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade final, sustentava Welzel, como fator que configura objetivamente o acontecer real, pertence, por isso, à ação." [06]
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
JESUS, Damásio E. de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 150.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
GOMES, Luiz Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, v. 2, pp. 408-414. Material da 1ª aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - IPAN - REDE LFG.
GOMES, Luiz Flávio. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. Material da 3ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 19ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003.
ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Notas
- GOMES, Luiz Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, v. 2, pp. 408-414. Material da 1ª aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - IPAN - REDE LFG.
- GOMES, Luiz Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral, cit.
- GOMES, Luiz Flávio. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. Material da 3ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.
- JESUS, Damásio E. de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 150.
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 199.
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. cit., p. 156.
quarta-feira, 25 de abril de 2012
DIREITO PENAL I
Nome: Rafael Braude Canterji
| PROVAS | DATA |
| PROVA 1 | 27/04/2012 |
| PROVA 2 | 22/06/2012 |
| PROVA ESPECIAL | 28/O6/2012 |
| PROVA G2 | 08/07/2012 |
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